專家學者看《規(guī)定》 業(yè)內(nèi)人士談風險

　　2003年1月9日，最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》的出臺，使中介機構及人員從事證券業(yè)務承擔民事責任成為現(xiàn)實。對此，應當引起整個行業(yè)對執(zhí)業(yè)風險的高度重視。1月17日，中注協(xié)邀請在京的部分專家學者和業(yè)內(nèi)人士研討“最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》對行業(yè)的影響”。中注協(xié)崔建民會長參加了研討。以下是會上的一些主要觀點：

　　要站在高的角度大力宣傳

　　湛中樂（北京大學法學院副教授）

　　這個規(guī)定很有意義。第一，證券市場有風險，但不應是因虛假陳述等因素所引起，否則對市場的信心打擊很大。規(guī)定的出臺，主要目的在于保護中小投資者的合法利益，也標志著公權的適度介入，很必要。第二，有助于規(guī)范證券市場民事行為，樹立司法權威。第三，證券市場的民事糾紛客觀存在，如何有效化解很重要。司法介入有助于及時化解日益增多的證券市場民事糾紛。因此，注冊會計師行業(yè)應當站在更高的角度看待和宣傳這個規(guī)定，充分肯定其重要意義。

　　賈偉（最高人民法院民事合議第二庭法官）

　　我談談這個規(guī)定起草的背景及過程。2001年銀廣夏出事后，引出了如何對不確定投資人給以必要的司法保護的問題。當時很多條件不成熟，所以2001年9月高法院發(fā)布了“暫不受理”的文件。但形勢發(fā)展很快，引起了中央領導的重視，要求高法院研究。由于虛假陳述案件的受理條件相對成熟，所以2002年1月5日高法院發(fā)出了《通知》。有了受理，下面就是如何審理的問題了。在此后將近一年中，我們先后考察了美國、日本、臺灣、歐洲等國家和地區(qū)的證券市場民事審判制度。日本將虛假陳述稱為財務粉飾，從未有過此類訴訟。歐洲也沒有。臺灣的證券交易法規(guī)定，通過證券投資保護基金來處理虛假陳述案件。這種情況與證券市場發(fā)展程度有關。只有美國真正處理過證券民事案件，也是我們學習借鑒的主要模式。

　　對于涉及注冊會計師行業(yè)的一些問題，2002年6月在上海召開的座談會上，就有注冊會計師提出許多客觀因素。但我們考慮，注冊會計師應當盡職盡責，這是最起碼的要求。而這個規(guī)定可以打擊非法的不正當?shù)母偁幮袨椋�使得那些遵守注冊會計師法律�?a href="http://m.yinshua168.com.cn/zhucekuaijishi/" target="_blank" class="bule">審計準則的注冊會計師可以安心，這是對那些合法的正當?shù)母偁幮袨榈闹С�。因此這個規(guī)定有就比沒有好。

　　行業(yè)內(nèi)應當引起高度重視

　　趙旭東教授（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院副院長）

　　我認為應當注意考慮以下方面問題，第一，主體方面。該規(guī)定涉及機構。對事務所組織形式可能會產(chǎn)生影響。一般看，如果采取法人制，風險較小，如果是合伙制，按此規(guī)定，很難講后果有多大。如果從趨利避害上考慮，都會選擇法人制，盡管法人制的對外信用不及合伙制高。但這方面問題需要盡快研究。

　　第二，行為方面。該規(guī)定比其他任何民事責任的規(guī)定都更具體。行為一般有自身行為和職務行為。注冊會計師可能多屬職務行為。那么就存在兩難選擇：虛假的材料擺在面前，干不干？干了，就是共同侵權，其后果與連帶責任是一樣的。

　　另外，對于行為的責任原則也有具體規(guī)定。第21條是嚴格責任或稱無過錯責任，即只要有行為，就有責任。第23、24條，屬過錯推定責任，即可提出反證推翻原告，但舉證責任在被告。第25條屬過錯責任，即由原告證明過錯。不過，其中第24條的“就其所負責任的部分”存在進一步理解的地方。比如是就注冊會計師分工負責的部分，還是就投資人損失中與你有關的部分，或是分工范圍中有過錯的部分。對于需要考慮前后環(huán)節(jié)上的責任或稱不是注冊會計師一個環(huán)節(jié)的責任的問題，對于是否遵守規(guī)范以及是否謹慎的問題，只能講可以在沒有反證時，具體情況具體分析。

　　賈偉有幾個需要解釋的地方：

　　第24條規(guī)定的實際上是過錯推定原則。其中“負有責任的部分”，是直接搬用證券法的有關規(guī)定，在具體執(zhí)行時可由法官“自由裁量”。對于注冊會計師而言，“負有責任的部分”實際上就是注冊會計師有責任有義務做好的部分，而不是僅與投資人損失有關的部分。這也意味著，注冊會計師要承擔的責任范圍是與會計報表、會計信息有關的部分，注冊會計師有可能因此要承擔全部責任。對于不是注冊會計師一人責任的問題，屬于法官自由裁量權范疇，還需要具體個案處理。

　　第27條的共同侵權。來源可能不是注冊會計師，但卻是在你的環(huán)節(jié)上暴露出問題。對于這種職務行為的認定，一般可以按行業(yè)規(guī)范確定。關鍵在于，法官要看誰的證據(jù)更合法、可信，要得到法院認可。所以，專家鑒定委員會確實有必要設立。但必須保持中立。這方面協(xié)會可以發(fā)揮很大作用，可以在證監(jiān)會之前介入。比如醫(yī)院系統(tǒng)的專家鑒定委員會放在中華醫(yī)學會。

　　封明（中資評估事務所首席評估師）

　　提幾個擔心：

　　第一，第17條對虛假陳述的認定有4種情況。對注冊會計師、注冊資產(chǎn)評估師來講，一般只有第2、3種。其中很難界定是主觀故意還是客觀被動。這時的判斷是否都屬于誤導？如何確定“重大”的范圍？進一步來講，這些評判是以協(xié)會訂立的準則為標準還是以法官個案處理時的判斷為準？

　　第二，目前保險公司的職業(yè)保險，免責條款太多，實際抗風險作用很小。

　　第三，行政處罰方面應有更加具體的規(guī)定，不能將警告處分也作為提起民事訴訟的前提。

　　夏執(zhí)東（天華會計師事務所首席合伙人）

　　目前我們很擔心。從外部來看，注冊會計師審計是連續(xù)不斷的陳述，且包括所有報表，責任更大，濫用訴權的情況將會大量出現(xiàn)。從內(nèi)部來看，由于責任加大，將會出現(xiàn)注冊會計師不敢簽字，全部由出資人、合伙人簽字的情況。

　　陳思（中發(fā)評估公司總裁）

　　主要關心這樣幾個問題：

　　第一，直接責任人的界定。直接責任人是簽字者還是法人代表？

　　第二，專業(yè)責任的界定�？煞衽c法院系統(tǒng)聯(lián)合建立一個專家?guī)旎蛞环N專家機制，幫助法官做出正確判斷。這也是對注冊會計師的保護。

　　第三，行政機構的自由裁量權太寬泛了。行政處罰現(xiàn)在有5種，可否縮小些范圍？

　　李慧玲（京都會計師事務所督查部）

　　召開此會很及時。感到應當深入研究這個規(guī)定，認真學習法律知識，才能用好法律。對注冊會計師的影響會很大。我們主要關心以下幾個問題：

　　第一，認定標準。因為注冊會計師所面臨的情況十分復雜。其工作是連續(xù)不斷進行的，很多問題會積累下來，客戶的規(guī)模、范圍卻在不斷增大，而注冊會計師審計的時間、收費又都很有限。與此同時，財政、審計、證監(jiān)等行政監(jiān)管部門的判斷、依據(jù)，與注冊會計師的不同。這些客觀因素影響下，監(jiān)管、處罰、審判都應當有一個統(tǒng)一的標準。建議通過建立由不同方面專家組成的得到各有關方面認可的專家委員會來確定。

　　第二，如何舉證？各行業(yè)對我們的理解很重要。

　　第三，直接責任人的認定，要界定。簽字人并不是實際做業(yè)務的。

　　其他方面也有很多需要進一步說明和細化的。

　　減少訴訟風險的途徑

　　劉俊海（中國社會科學院法學研究所研究員）

　　這個規(guī)定中有很多免責條款和其他要求，還是有很多可以規(guī)避訴訟風險的途徑，實際上并不會有那么多的人來告。

　　首先，注冊會計師們可以留意和利用規(guī)定中的一些內(nèi)容來維護自身權益。比如：

　　一是對原告身份的限定。如果原告如借用他人身份證入市或利用國有資金違規(guī)非法炒股，均不具備起訴資格。

　　二是對虛假陳述出現(xiàn)日和更正日之間的才可提起訴訟，對此前和此后的不予受理。

　　三是提出的過錯推定原則，雖比普通民事稍重，但比公司輕，而且可以由被告自己舉證。舉證沒有提出具體標準，可以考慮爭取采用客觀標準。比如能夠采取專家書面意見，按照財政部和協(xié)會制定的行業(yè)規(guī)章來衡量，這樣比較有利于被告。而且，法院也好認定和操作。

　　四是因果關系的不成立。由被告舉證。證券市場民事案件很復雜，多因多果的情況可能較多，法院審判時應當有所區(qū)分，但規(guī)定里未體現(xiàn)。對此，我們自己心里要有數(shù)，應當加以區(qū)分并通過舉證提供給法官。

　　五是利用前置程序避免起訴。比如對行政處罰提起復議或行政訴訟，若能在復議或訴訟時撤下也可了結(jié)。

　　六是利用公告處罰日避免起訴。

　　七是抗辯事由也可利用。

　　其次，規(guī)定的出臺，可提高注冊會計師的警惕性。今后注冊會計師執(zhí)業(yè)中應當注意回避其中可能造成法律責任的條款。如應當嚴格按準則和規(guī)則辦事，一絲不茍。在留住客戶的同時，也要多向客戶做解釋。既要爭取免責，也要努力查明事實，保護自己。這中間，準則的貫徹落實十分重要，有助于專業(yè)水平和職業(yè)道德的進一步改善。

　　第三，事務所應當加強對法律風險的內(nèi)部控制�？梢詫ＴO從法律角度對審計報告和審計工作進行把關的注冊會計師，將以往只同客戶對話的觀念轉(zhuǎn)變?yōu)橐�同投資人、法官對話。注冊會計師行業(yè)應當吸收大批律師加盟，這既是有關法律專業(yè)技術判斷的需要，也可改變法官和社會對注冊會計師的印象，使得注冊會計師的工作成果更加便利于法官和社會的認可和接受。

　　另外，還可購買職業(yè)保險，讓保險公司對第三人賠償。

　　第四，應當重新考慮有限責任公司制的作用，它是降低訴訟風險的有效途徑。

　　最后，還應當注意規(guī)定中提出的調(diào)解程序。訴訟判決的成本很高，而且打官司的社會影響很大，從商業(yè)上考慮，為長遠發(fā)展，應當注意社會形象、市場影響，盡可能減少媒體曝光，在適當?shù)臅r機應當采取和解。這也是國外會計公司的經(jīng)驗。

　　湛中樂

    注冊會計師在研究具體對策時，可以考慮以下一些方面：

　　第一，充分利用行政復議和行政訴訟來自我保護，維護自身權益。如通過行證復議和訴訟，對行政機關的認定進行辯解，使行政處罰不成立，從而避免進入民事訴訟程序。也可由此增加對行政管理的監(jiān)督。

　　第二，最大限度利用民事訴訟方面的規(guī)定。比如：原告的資格限定；提起訴訟的時效；因果關系的排除；舉證責任方面的除外條款，如允許被告自己證明自己無過錯；賠償范圍的規(guī)定，如還有哪些機構和個人也有責任；調(diào)解程序，如可以把握好時機，適時同意和解，打官司終究不利于自己。這些都需要技巧。關鍵是如何使自己由被動變?yōu)橹鲃印?br>
　　第三，應當規(guī)范注冊會計師行為，最大限度降低職業(yè)風險。這方面，協(xié)會可以發(fā)揮更大作用。同時，這也是加強行業(yè)規(guī)范建設的好時機。同時，會計師事務所也應當有專門的法律顧問，并且可以設置法律審核的程序，從法律規(guī)范的角度對審計報告等工作成果的文書寫作把關。

　　第四，應當考慮建立職業(yè)風險基金或參加職業(yè)保險，對注冊會計師和事務所都應當投保。

　　充分發(fā)揮協(xié)會的作用

　　湛中樂

    中國注冊會計師協(xié)會在規(guī)范注冊會計師行為，最大限度降低職業(yè)風險方面可以發(fā)揮更大作用�？梢栽谝延械姆�律法規(guī)范圍內(nèi)，通過建立行業(yè)規(guī)章制度，嚴格內(nèi)部獎懲，規(guī)范注冊會計師行為，保護行業(yè)利益。這也是法律賦予中注協(xié)具有公共色彩的行為。社會上沒有其他任何一個專業(yè)組織能夠替代中注協(xié)承擔這項工作。

　　夏執(zhí)東

   《規(guī)定》中許多地方給法官留下的自由裁量權限過大，需要協(xié)會有所作為，多做協(xié)調(diào)、支持工作，以便進一步細化。比如：有關行政處罰，“有關”部門包括哪些？何種處罰可提起民事訴訟？都應當有所具體界定。否則任何一個有行政管理權的部門的隨意挑錯的“處罰”，都可能成為訴訟的理由。對于第24條的責任賠償范圍，應當確定一個統(tǒng)一的范圍和標準，否則注冊會計師的責任范圍將是無邊無際的。協(xié)會應當多宣傳行業(yè)特點。一定要細化這條規(guī)定。

　　李慧玲

    協(xié)會今后要多發(fā)揮注冊會計師娘家人的作用，多為注冊會計師做主，代表行業(yè)的聲音要多要大。還應當多給注冊會計師一些引導和專家指引。